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válidos para a Administração são uma lista EXEMPLIFICATIVA de “dogmas”, ou
seja, valores que se comprovam por si
mesmos, vez que essenciais ao melhor
funcionamento da Administração Pública.
Ainda para entendimento do princípio
da supremacia do interesse público
podemos afirmar, metaforica
mente, que a Administração Pública é colocada em
posição vertical (diferenciada) quando co
mparada aos particulares. Isso se deve
à prevalência do interesse público sobre o privado, que dá, por conseguinte, uma
série de prerrogativas em favor da Administração.
Contrapartida da supremacia do intere
sse público, a indisponibilidade desse
mesmo interesse faz com que a Administraçã
o, por intermédio de seus agentes,
não tenha “vontade própria”, por estar inve
stida no papel de satisfazer a vontade
de terceiros, quais sejam, o coletivo, a sociedade.
De fato, os agentes públicos têm o pape
l de levar a efeito as atribuições do
Estado, o qual, ao fim, é uma espécie
de “tutor” dos interesses públicos. Não
pode o agente, dessa forma, atuar da forma que bem entender, mas sim da
forma exigida pela coletividade por interm
édio do instrumento
que é próprio para
tal exigência: a Lei. Nesse sentido, o
princípio da Indisponibilidade guarda uma
relação muito estreita com a Legalidad
e. Por este último (Legalidade), a
Administração, por intermédio de seus
agentes, só faz o que lhe determina ou
autoriza a norma, sendo, pois, bastante
diferente dos particulares, que podem
fazer tudo o que não lhe vedado pela norma. Percebe-se, por fim, significativa
diferença quanto à vontade Administrativa
X vontade dos particulares, que pode
ser assim resumida: ENQUANTO PART
ICULARES POSSUEM AMPLA LIBERDADE
DE VONTADE, PODENDO REALIZAR TU
DO AQUILO QUE NÃO LHES SEJA
PROIBIDO, A ADMINISTRAÇÃO SÓ É LÍCI
TO FAZER O QUE LHE É DETERMINADO,
OU AO MENOS AUTORIZADO, PELA NORMA.
Pois bem. Feitos tais esclarecimentos,
passemos à análise específica de cada um
dos itens da questão, lembrando que o qu
e a atenderá será o item ERRADO, vez
que o comando diz que em razão da su
premacia é VEDADO AFIRMAR. Atentem
para isso no dia da prova, ok?
LETRA A: ERRADA.
Basta a análise de uma situação
fática, para que se conclua
pelo erro. Imaginemos que um órgão (o
u entidade) público, responsável por
fiscalização sanitária faça uma inspeção em estabelecimento comercial, uma
lanchonete, por exemplo, e verifique cond
ições absolutamente impróprias para o
funcionamento deste. Em razão disso, de
termina uma série de providências ao
estabelecimento. Pergunta-se: seria
razoável que tais providências,
provavelmente necessárias e imediatas,
sejam adotadas tão só judicialmente?
Obviamente, não, sobretudo em razão
da celeridade com que deve agir a
Administração Pública. Assim, em razão da
supremacia do interesse público, no
mais vezes, permite-se à Administração Pú
blica constituir obrigações unilaterais
aos particulares, independente de ações
judiciais. Logo, a letra “A” gabarita a
questão.
LETRA B: CERTA.
Bom, registramos, desde logo, que o assunto “exigibilidade
dos atos administrativos” será reto
mado quando do estudo dos atos
administrativos. Mas vamos aos esclarec
imentos necessários para o item em
análise. Parte da doutrina aponta, co
mo características distintas dos atos
administrativos, a exigibilidade
e a executoriedade. Pela 1
ª
, obriga-se o
administrado, de maneira indireta, ao cu
mprimento das obrigações impostas pelo
ato, sem necessidade de se recorrer ao Judiciário. Pela 2
ª
, a Administração
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encontra possibilidade de compelir mate
rialmente o administrado a cumprir com
sua obrigação. Pois bem. Vejamos o exempl
o doutrinário do caso de intimação do
particular para que construa uma calçad
a defronte de sua casa. Tal prestação é
exigível, dado que a Administração pode
multar o particular (coação indireta)
caso não cumpra o que lhe foi determinad
o, mas não executória, dado que essa
mesma Administração não pode impor ao Administrado coercitivamente (coação
material, direta) que construa a calçada.
Assim, na linha da doutrina majoritária
a respeito do assunto, pode-se ver a executoriedade como um
plus
em relação à
exigibilidade, de tal modo que nem todos
os atos exigíveis são executórios.
Finalmente, é de se observar que a auto-e
xecutoriedade não impede o particular
que buscar o Judiciário caso sinta ameaça
do algo que repute direito seu. Como
todo e qualquer ato administrativo, aque
le que possua a característica da auto-
executoriedade não pode ser af
astado do controle judicial.
LETRA C: CERTA.
Já tratamos no item anterior da executoriedade. AUTO-
EXECUTORIDADE tem um sentido um
pouco diverso. Vejamos.
Pela auto-executoriedade a Administra
ção pode tomar e implementar suas
decisões, independente de autorização/
intervenção. Assim, a realização de
concursos para seleção de pessoal, lic
itações, e outros, são todos auto-
executórios. O interesse público (e sua
supremacia) determina que os atos que
advenham da atividade administrativa são,
em regra, auto-executórios, o que,
inclusive traz uma certa celeridade admini
strativa. Ah – apenas para registro: há
alguns atos da Administração que nã
o serão auto-executórios, dependendo,
portanto, da intervenção judicial. Nesse
sentido, algumas multas administrativas
que, caso não pagas, deverão ser co
bradas perante o Poder Judiciário.
LETRA D: CERTA.
Algum dos amigos deve ter se perguntado:
nossa, mas tudo
que a Administração Pública faz encont
ra fundamento, principiológico, na
supremacia do interesse público?
Isso mesmo! TUDO O QUE A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA FAZ, FAZ EM RAZÃO DE INTERE
SSE PÚBLICO! Apenas para registro:
revogação pode ser entendida como a extinção (supressão) de um ato
administrativo legítimo e eficaz, realizad
a pela Administração – e somente por ela
– por não mais lhe convir sua existência
. Assim, não deve ser confundida com a
anulação, que é a extinção do ato admi
nistrativo por razões de ILEGALIDADE
deste. Mas este é mais um assunto para
“cenas dos próximos capítulos”. Na aula
de atos será retomado.
LETRA E: CERTA.
Como dissemos: nem todos os princípios válidos para a
Administração Pública são previstos, EXPL
ICITAMENTE, na CF/88. Alguns contam
apenas com previsão IMPLÍCITA no te
xto CF. É o caso da supremacia da
interesse público.
4 - (2005/FGV/SEFAZ-MS/Fiscal de Rendas – 2006)
Indique o princípio
imediatamente relacionado ao ato admini
strativo praticado visando à finalidade
legal.
(A) eficiência
(B) impessoalidade
(C) legalidade estrita
(D) moralidade
(E) publicidade
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TEMA: PRINCÍPIOS - IMPESSOALIDADE
GABARITO:
Letra “B”
TEMA:
PRINCÍPIOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Comentários:
Bom, nessa questão é mais útil a abordagem “integral”, ou seja, teceremos
comentários à questão como um todo
, não aos itens especificamente.
De início, lembramos que os 5 (cinco) pr
incípios apontados na questão são os
constitucionais expressos de Admi
nistração Pública, apontados no
caput
do art.
37 da CF/88. Além desses, poderíamos
apontar inúmeros outros princípios
válidos para a Administração Pública. Todavia, para que a abordagem não se
torne cansativa, optamos, sempre, pe
la “contextualização” desses outros
princípios. Assim, por exemplo, quando
falarmos de licitações, falamos sobre
julgamento objetivo. Ao tratarmos
dos serviços públicos, abordamos a
modicidade das tarifas, etc.
Quanto aos princípios CONSTITUCIONAIS
temos um primeiro grupo que é o dos
explícitos (expressos) na CF/88, na “cabeça” (
caput
) do art. 37. Oportunamente,
registramos que temos outros princípios de Administração Pública, que não são
chamados, textualmente, de princípios
(um segundo grupo). É o caso do
princípio da Licitação (inc. XXI do art.
37), do dever de pres
tar contas (§ único
do art. 70), etc.
Pois bem. Vamos deter a análise nos prin
cípios constitucionais expressos, para
ver, ao fim, qual destes correlaciona-se
melhor com o fim a ser atendido pela
Administração Pública.
A legalidade
tem previsão mais genérica no inci
so II do artigo 5º da CF/88, que
estabelece que
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei
. Tal princípio é da essência
do Estado de Direito e, por
isso, fundamental para o Direito Admi
nistrativo, porquanto este nasce com
aquele. É fruto da submissão do Estado à Lei.
Para a Administração Publica, a legalidad
e, enquanto princípio, significa que o
agente público só pode fazer aquilo qu
e a Lei determina de modo expresso ou
autoriza, ainda que de maneira ampla. É op
ortuno registrar que para o particular,
a construção do princípio da legalidad
e tem um outro enfoque: se uma norma
não proibir, o particular, dispondo de forma livre de sua vontade, pode agir da
maneira que melhor entender. Portanto,
conclui-se que a Administração Pública
só pode agir da maneira que a Lei lhe de
terminar ou autorizar, enquanto que o
particular age da maneira que julgue ma
is conveniente, desde que a Lei não lhe
proíba.
Já o princípio da impessoalidade
tem uma “dupla formulação”.
Para parte da doutrina, o princípio da
impessoalidade nada mais é do que o
clássico princípio da finalidade, que po
de ser assim resumido: o administrador
público só deve praticar atos voltados à
consecução do interesse público. Assim,
por tal princípio, o tratamento dado ao
s administrados em geral deve levar em
consideração não o “prestígio” desfrutado
pelo mesmo, mas sim suas condições
objetivas frente às normas que cuidam
da situação, tendo em conta o interesse
público, que deve prevalecer. Ou
seja, a impessoalidade é o princípio
diretamente relacionado com o atingiment
o da finalidade que justifica a própria
existência do Estado, qual seja, o
interesse público ou coletivo. Logo,
gabaritamos a questão: letra “C”.
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A outra interessante acepção do princípi
o determina que os atos e provimentos
administrativos são imputáveis não ao f
uncionário que os pratica, mas ao órgão
ou entidade administrativa em nome do
qual age o funcionário. Por essa visão,
Administração Pública responde pelos at
os de seus agentes, em razão da
impessoalidade na atuação destes. A tese
é consagrada em diversos momentos
da nossa Constituição Federal, como, po
r exemplo, o § 6º do art. 37 § 6º da
Carta Magna, que estabelece
: As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa
.
Pelo dispositivo transposto, vê-se que pe
lo dano causado pelo agente, responde
a pessoa jurídica à qual aquele é vi
nculado, nítidamente em razão da
impessoalidade da atuação funcional.
A
moralidade
administrativa é vista, hoje, de forma explícita no Texto
Constitucional (art. 37) como um dos prin
cípios orientadores das atividades da
Administração Publica.
É de se ressaltar que a moralidade administrativa, atualmente, constitui
pressuposto de validade dos atos admini
strativos, devendo os agentes públicos
agir em conformidade com os princípios
éticos, abrangendo os princípios da
lealdade e da boa-fé.
Os princípios éticos que ora mencio
nados podem ser traduzidos como os
parâmetros de comportamento que determ
inada sociedade deseja e espera da
atuação da Administração Pública. Nesse
sentido, o princípio da moralidade é a
um só tempo dever do administrador e di
reito público subjetiv
o, ou seja, é um
direito do cidadão exigir do Administra
dor um comportamento ético, moral.
Há de se registrar, ainda, que, por dize
r respeito à “comportamento”, existe uma
profunda dificuldade em tentar se “isolar” uma moral essencialmente
administrativa, ou seja, do Estado. De
fato, para se chegar ao conceito de
padrão, o intérprete da lei será certam
ente influenciado pela noção de moral
“comum”, que prevalece no seio da soci
edade do momento histórico em questão.
Em síntese: a “moralidade” administrati
va e a comum são indissociáveis, pelo
quê não há como se falar de uma sem se abordar a outra.
A moralidade administrativa é reforçada pe
la própria Constituição nos arts. 5º,
LXXIII (ação popular), 37, § 4º e 85, V,
(atos de improbidade administrativa) e
70 (princípios da legitimidade e economic
idade, das quais irradia a moralidade).
Quanto ao princípio da
publicidade
, esclarecemos, de plano, uma confusão
muitas vezes feita por amigos concursandos: publicidade é diferente de
publicação. De fato, é possível dar-se cumprimento ao princípio ora tratado,
ainda que não tenha ocorrido publicação
do ato administrativo, assim entendida
esta como divulgação do ato em meios da
imprensa escrita, co
mo Diários Oficiais
ou jornais. Veja-se, a exem
plo, a modalidade de licitação
convite, tratada no § 3º
do art. 22 da Lei 8.666/93
:
Convite é a modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu ob
jeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual
afixará
, em local apropriado, cópia do inst
rumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondent
e especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vin
te e quatro) horas da apresentação das
propostas
(o grifo não é do original)
.
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Conforme se vê do dispositivo transpos
to, o Estado tem por obrigação enviar o
convite para, no mínimo, três interessa
dos no mesmo, bem como AFIXÁ-LO em
local público. Contudo, a Lei não exigiu,
estrito senso, a publicação do convite.
Registramos, ainda, que o princípio da
publicidade é inerente ao Estado
Democrático de Direito, segundo o qual
o poder reside no povo (Constituição
Federal/88, art. 1º, parágrafo único). Não poderíamos admitir, sob tal
perspectiva,
que os assuntos que a todos interessem sejam mantidos em
segredo em relação aos administrados.
Assim, a necessidade que os atos da
Administração sejam tornados públicos
da maneira exigida pela norma, o que
nem sempre fará com que tais atos devam ser publicados..
É importante ressaltar que a doutrina
registra, com propriedade, que a
publicidade não é elemento de formação
do ato, mas sim requisito de sua
eficácia e moralidade. Por conseqüência
, para que um ato que provenha do
Estado possa produzir efeitos, deverá
, em regra, ser tornado público.
Por fim, quanto à publicidade, impo
rtante observar que
o princípio não é
absoluto. A própria CF/88 é clara ao es
tabelecer possibilidade de restrição ao
princípio da publicidade, quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o
exigirem (inc. LX do art. 5º, CF/88).
Ao fim, tratemos do “caçula” dos princípios, a
eficiência
, que é a “novidade”
inserida no
caput
do art. 37 da Constituição pela
Emenda Constitucional n. 19,
de 04.06.1998. Destacamos o termo
novidade,
pois entendemos que mesmo
antes da citada reforma constitucional sempre houve o dever de a Administração
eficientemente, ou seja, agir de forma célere e precisa,
produzindo resultados
positivos para o cumprime
nto dos interesses públicos
. Entre nós,
brasileiros, a eficiência foi introduzida
pela Reforma Administrativa Federal do
Decreto Lei n. 200/67, quando submet
e toda atividade do Executivo ao
controle
de resultado
(arts. 13 e 25, V), fortalece o
sistema de mérito
(art. 25, VII),
sujeita a Administração indireta a
supervisão ministerial
quanto à eficiência
administrativa (art. 26, III) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor
comprovadamente ineficiente ou desidioso
(art. 100). Por isso a nossa crítica.
O princípio da eficiência pode ser entend
ido como o do “cobertor curto”: é cabeça
ou pé. Não dá para fazer tudo com os recu
rsos (financeiros ou não) que o Estado
tem a sua disposição. Podemos citar uma fr
ase clássica para os economistas que
explica bem o sentido de eficiência:
necessidades ilimitadas, recursos escassos.
Escolhas devem ser feitas para que o
Estado aja da maneira mais eficiente
possível. Algumas necessidades a serem at
endidas poderão ficar para depois, em
conseqüência.
Muitos da doutrina explicam que o pr
incípio da eficiência vem motivando
entendimento errôneo no sentido de qu
e, em seu nome, por vezes a legalidade
há de ser sacrificada, o que é inaceitável,
dado que os princípios constitucionais
devem ser conciliados. O que pode acontece
r é que, em uma situação concreta, a
legalidade pode, por exemplo, afastar
(relativamente) a eficiência. Em uma
licitação, por exemplo, aparece uma empr
esa apresentando proposta 50% mais
barata que as das outras que pretendem
vender algo para a Administração. Só
que tal empresa é devedora do erário, en
contrando-se com situação de dívida
positiva (existente). Não seria mais “eficiente” para o Estado contratar da
maneira mais barata, tendo em conta
a limitação de recursos que todos
enfrentam? SIM. Mas poderia o Estado
contratar com tal empresa? NÃO, em
razão de restrições estabelecidas em normas específicas (lei 8.666/93). Assim,
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neste caso específico, prevalece a le
galidade. Noutro, pode prevalecer a
eficiência. Tudo dependerá da situ
ação concreta a ser apreciada.
5 - (ESAF – AFRFB – 2005)
Em seu sentido subjetivo, o estudo da
Administração Pública abrange
a) a atividade administrativa.
b) o poder de polícia administrativa.
c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas.
d) o serviço público.
e) a intervenção do Estado nas atividades privadas.
TEMA:
Administração Pública – sentidos da expressão
GABARITO:
Letra “C”
Comentários:
Mais uma vez, faremos comentários à qu
estão (não aos itens), tal como na
anterior.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o
contexto em que esteja inseri
da. Em um primeiro sentido,
subjetivo, orgânico
ou formal,
a expressão diz respeito aos
entes que exercem a atividade
administrativa
(pessoas jurídicas, órgã
os e agentes públicos)
. Já o sentido
objetivo, material ou funcional
designa a natureza da at
ividade exercida pelos
entes,
caracterizando, portanto, a
própria função Administrativa
, que é
exercida
predominantemente pelo Poder Executivo.
Ou seja:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUBJETIVA DIZ
RESPEITO À RESPOSTA AO SEGUINTE
QUESTIONAMENTO:
QUEM COMPÕE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?
JÁ A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO
OBJETIVO REFERE-SE À SEGUINTE
INDAGAÇÃO: QUAIS SÃO AS ATIVIDADES
EXERCIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO?
Isto é: O QUE FAZ A ADMINISTRAÇÃO?
Apesar de ser uma obviedade para os
amigos que estão estudando a mais
tempo, destacamos: não é tão-só
o Poder Executivo que edita atos
administrativos. TODOS OS PODERES ED
ITAM ATOS ADMINISTRATIVOS quando,
por exemplo, abrem sindicância; efetuam aquisição de bens; nomeiam um
funcionário ou, mesmo, concedem férias. A diferença básica é que
compete
tipicamente
ao Poder Executivo administrar,
ao passo que aos outros Poderes,
ao exercerem atividades administrativa
s, encontram-se no desempenho de
atribuições atípicas
. Ainda, tem-se a frisar que
o Poder Executivo exerce, além
da sua típica função administrativa, as
funções de Governo
, que não
constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.
Como observamos no dia a dia, cada Po
der Estatal exerce de forma típica a
função constitucional que lhe foi atribuíd
a, a saber: ao Poder Legislativo compete
a
criação de normas gerais e abstratas e a fiscalização
e aos Poderes
Executivo e Judiciário a aplicação das ditas normas, sendo que a este último a
aplicação da norma jurídica
ao caso concreto
(litigioso); e àquele, a execução
das tarefas administrativas voltadas à satisfação das necessidades da
comunidade.
O Direito Administrativo, portanto, re
ge toda e qualquer atividade de
administração, provenha ela do
Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.
E,
na realidade, assim é, porque o ato admini
strativo não se desnatura pelo só fato
de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário,
desde que seus
órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus
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bens, ou de seu pessoal.
Assim, no sentido SUBJETIVO (ou formal ou orgânico,
que são expressões sinônimas), a expr
essão ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA abrange
ÓRGÃOS, ENTIDADES OU AGENTES, que
tenham por papel desempenhar tarefas
administrativas do Estado. Assim, “gab
aritamos” a questão com a letra “C”.
Notem que os agentes não foram citados
na assertiva. Mas a incompletude do
item não o deixa errado, apenas incompleto.
Pois bem, seguindo nas análises, veja
mos o sentido assumido pela expressão
Administração Pública, quando esta é vi
sta de maneira OBJETIVA (ou material ou
funcional). Nessa visão (objetiva) admini
stração pública consiste nas atividades
levadas a efeito pelos órgãos e agentes
incumbidos de atender as necessidades
da coletividade. Nesse sentido, a expre
ssão deve ser grafada mesmo com iniciais
minúsculas, por se tratar efetivamente
da atividade administrativa. Assim
entende a doutrina majoritária. Contudo,
em prova, essa distinção é de menor
importância.
Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes
atividades: fomento, a polícia administra
tiva, o serviço público e a intervenção
administrativa, o que faz com que, sem dú
vidas, possamos eliminar os itens A;
B; D; e, E.
I –
fomento:
refere-se à atividade administra
tiva de incentivo à iniciativa
privada de utilidade ou interesse púb
lico, tais como o financiamento sob
condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas
desprovidas do intuito do lucro e que ex
ecutem atividades úteis à coletividade,
etc.
II -
polícia administrativa:
abrange as atividades administrativas que
implicam restrição do exercício de direit
os individuais em prol do interesse de
toda coletividade. Não se trata, aqui, da
s polícias civil, federal e militar, que são
órgãos da Administração Pública, e, po
r conseqüência, compõe a Administração
Pública no sentido subjetivo (ainda
que exerçam atividades de polícia
administrativa). É de ressaltar, todavi
a, que este assunto será abordado de
maneira mais apropriada na próxima au
la, quanto tratarmos dos poderes do
Administrador Público.
III -
serviço público:
diz respeito às atividades executadas direta ou
indiretamente pela Administração Pública
e sob regime de direito público, com o
fim de atender necessidades públicas. O assunto também é objeto de aula
apropriada, mais à frente, em nosso curso.
IV - Por fim, esclareça-se que tem-se por
intervenção administrativa:
a
regulamentação e fiscalização da atividad
e econômica de natureza privada, bem
assim a atuação do Estado diretamente
na ordem econômica, conforme o art.
173 da CF/88. Esta atuação, em regra,
deve-se dar por intermédio das Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mi
sta a serem instituídas pelo Estado.
Muito bem. Tudo esclarecido, passemos à próxima questão.
6 - (2006/FGV/Min. Da Cultura/
Analista de Administração)
Não fazem parte da Administração Pública Indireta:
(A) sociedades de economia mista.
(B) estatais.
(C) empresas públicas.
(D) serviços sociais autônomos.
(E) entidades paraestatais.
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TEMA: ORG ADMINISTRATIVA – ENTIDADES DA INDIRETA.
GABARITO: ANULADA
Comentários:
A questão é bem simples, mas antes, um
aviso: na aula demonstrativa fizemos
uma ampla exposição a respeito da Admi
nistração Indireta e sua composição.
Assim, remetemos os amigos à leitura (de
novo, se for o caso) da questão 4 - q.
4, daquela aula.
Apenas para relembrar: a Administraçã
o Indireta é integrada por Autarquias;
Fundações Públicas; Sociedades de Ec
onomia Mista e Empresas Públicas,
conforme as normas que são a referência
quanto ao assunto na ordem jurídica
brasileira, em especial, o Decreto-Lei
200/67 – DL 200/67 . Assim, teríamos um
“gabarito duplo” na questão que esta
mos resolvendo: os serviços sociais
autônomos e as entidades paraestatais
não integram a Administração Indireta.
Aliás, as últimas (paraestatais) são gê
nero dos quais os primeiros (serviços
sociais autônomos) constituem espécie. AT
ENÇÃO: não há previsão no edital do
ICMS/RJ de que sejam exigidos conhe
cimentos a respeito das entidades
paraestatais. De fato, o edital fala de
Organização Administrativa – direta e
indireta. Mas não menciona as paraestata
is, as quais, registramos desde logo,
NÃO INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
De qualquer forma,
para evitarmos
indesejáveis “surpresas” (as bancas as
adoram), tracemos as principais
observações a respeito das entidades pa
raestatais mais conhecidas (lembramos
que tratamos, rapidamente, das paraestatais na q. 1 dessa aula).
Etimologicamente, paraestatal é aquele qu
e se coloca ao lado do estado, mas
não o integra. Assim, são as entidades co
m esta natureza (paraestatal), não são
integrantes da estrutura do Estado. As
Paraestatais constituem o chamado 3º
setor (o 1º
º
é o Estado; o 2º
º
, o mercado), assim chamado por ser composto por
sociedades civis de fins públicos não lu
crativos . No Plano Diretor da Reforma,
documento orientador das reformas administrativas em nível federal, as
entidades paraestatais são designadas po
r “públicas não estatais”: públicas, por
que prestam atividades de interesse púb
lico e não estatais por não comporem a
Administração Pública, direta ou indireta.
Tratam-se, na realidade, de verd
adeiros parceiros públicos (e não
delegatários de serviços públicos).
Desse modo, são regidas por normas do
direito privado, parcialmente derrogado (a
fastado) por normas do direito público,
em situações específicas. Sujeitam-se, aind
a, ao controle pelo Tribunal de Contas
respectivo, conforme a origem dos recu
rsos. Destaque-se que, como requisito
para ser uma paraestatal, a entidade em qu
estão não pode ter o intuito lucrativo.
As paraestatais, de acordo com a doutri
na majoritária, são divididas em: I)
Serviços Sociais Autônomos (o sistema
“S”); II) Organizações Sociais; III)
Organizações da Sociedade Civil de Intere
sse Público; IV) Fundações de Apoio.
Os
Serviços Sociais Autônomos-SSA
(vulgarmente denominados como
integrantes do “Sistema S”), são pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, destinados a propiciar assi
stência social, médica ou ensino à
população ou a certos grupos profission
ais. Em regra, a principal fonte de
recursos são as contribuições de em
presas (parafiscais), arrecadadas e
repassadas pela previdência social aos SSA.
Alguns SSA celebraram contratos de
gestão com órgãos da Administração direta ou convênios com entidades
governamentais ou privadas, passand
o a receber recursos públicos por
intermédio destes instrumentos. Seu pessoal
é regido pela Consolidação das Leis
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do Trabalho e sujeitam-se ao controle
do por parte do respectivo Tribunal de
Contas, no que se refere à parcela de recursos públicos
que recebam. Não
prestam serviços públicos, mas exercem ativ
idade privada de interesse público.
Consigne-se que estas entidades, aind
a que gerenciem recursos públicos
(contribuições parafiscais), não seguem,
integralmente, a Lei 8.666/93, uma vez
que possuem regulamento próprio de licit
ações, o qual segue os princípios
daquela norma geral (Decisão Plenária/TCU 907/97)
Já as
Organizações Sociais - OS
são pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, instituídas, em regra, po
r iniciativa de particulares, qualificadas
pelo Poder Executivo como OS’s e cuja
s atividades se destinem a pesquisa
científica, meio ambiente, cultura, pres
ervação e conservação do meio ambiente
e saúde.
Para a qualificação como OS, a entidade
é declarada de interesse social e de
utilidade pública, mediante decreto do
Chefe do Poder Executivo, podendo
receber recursos orçamentários e bens pú
blicos para o cumprimento de contratos
de gestão que venham a firmar. Po
r oportuno, bom destacar que HÁ
POSSIBILIDADE DE FIRMATURA DE CO
NTRATOS DE GESTÃO
COM ENTIDADES
ESTRANHAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COMO, POR EXEMPLO, OS. O
instrumento normativo que dá possibilidade
do contrato de gestão com a OS é a
Lei 9.637/98 (art. 5º), sendo que a entidade
poderá perder a qualificação como
OS quando descumprir as normas do contrato de gestão.
Com especial destaque, ainda, para os seguintes pontos:
- Fundações Públicas de Direito Privado podem ser “transformadas” em
Organizações Sociais. Nesse caso, deixam de ser da Administração Indireta e
passam à paraestatalidade
(essa assertiva também é útil para a 14ª questão
dessa aula, como os amigos verão);
- As Organizações Sociais podem receber servidores públicos por cessão especial
por parte do Poder Executivo. Nesse caso, o ônus (o dever de pagar a
remuneração do servidor) é para a
origem (para o Estado, pasmem!);
- a qualificação de uma entidade como OS
é ato discricionário. Nesse sentido, a
Lei 9.637/98 afirma, em seu art. 1º, que:
O Poder Executivo
poderá
qualificar
como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado
.
No que diz respeito às
Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público – Oscip’s
são constituídas por iniciativa
de particulares, sob o regime
jurídico de direito privado e sem o intuit
o de lucro. As Oscip ́s prestam serviços
sociais não exclusivos do Estado, com in
centivo e fiscalização do Poder Público,
com vínculo jurídico junto a este por meio de
termo de parceria.
Verifica-se,
pois, que as Oscip's possuem conceito
extremamente assemelhado ao das OS's.
Contudo, essencial diferença é verificada
no que diz respeito ao vínculo jurídico
junto ao Poder Público, para a formação
da parceria: enquanto para as OS's, o
vínculo ocorre por meio de
contrato de gestão
, para as Oscip ́s o vínculo se dá
por meio de
termo de parceria
. A doutrina deixa assente, ainda, que as Oscip's,
quando comparadas com as OS's, en
contram-se mais bem estruturadas,
inclusive com requisitos de maior rigi
dez para a obtenção da qualificação,
conforme comandos emanados da Le
i 9.790/99, que trata da matéria.
Com relação às OSCIP’s destaq
uem-se os seguintes pontos:
- A Lei 9.790/1999 veda, expressamente, a qualificação de OS’s e fundações
públicas como OSCIP’s (art. 2º);
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- Na norma, não se trata da possibilidad
e de cessão de servidores públicos para
essas entidades, pelo que parte da do
utrina entende obstada tal prática.
- a qualificação de uma OSCIP é ato vinc
ulado, como diz a própria Lei 9.790/99
(§ 2º do art. 1º), sendo feita perante o
Ministério da Justiça (arts. 5º e 6º da
mesma norma);
Por fim,
Fundações de Apoio
são
fundações de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas de ac
ordo com os ditames do Códi
go Civil, cujo principal
objetivo é dar apoio a certas instituições, como universidades, hospitais, etc..
Regidas pela Lei 8.958//1994, há fundadas críticas doutrinárias a respeito de tais
instituições, sobretudo no que diz respeito
às fundações de apoio às instituições
públicas federais de ensino superior, as universidades federais.
Hoje, via de regra, no entorno de cada
uma das universidades federais “gravita”
uma fundação de apoio, que, muitas veze
s, exerce o papel qu
e seria da própria
universidade, como, por exemplo, as atividades de pesquisa e extensão. Além
disso, muitas fundações de apoio tem sido
utilizadas, de maneira prática, como
um meio de “burlar” regras impostas
às instituições públicas, como as
universidades federais. Explique-se.
A universidade deseja contratar a presta
ção de um serviço. Em vez de promover
a necessária licitação, a instituição de ensino contrata a fundação de apoio por
dispensa de licitação, com fulcro no inc.
XIII do art. 24 da Lei 8.666/93. Esta, por
sua vez, subcontrata livremente. Daí a
crítica, com razão, da doutrina com
relação a tais fundações de apoio.
Todavia, abstraindo maiores discussões, pa
ra fins de concurso público deve ser
registrado que AS FUNDAÇÕES DE APOI
O SÃO ENTIDADES PARAESTATAIS, NÃO
INTEGRANDO, PORTANTO, A ESTRUTUR
A ADMINISTRATIVA DE ESTADO.
Por fim, um alento aos amigos: os se
nhores não precisarão conhecer TODAS as
entidades públicas ou paraestatais. I
sso seria, absolutamente, impossível.
Quando o examinador exige conhecimento
a respeito do assunto o faz em nível
conceitual. Imagine: ter que saber se es
ta ou aquela entidade é paraestatal,
fundação, etc. Inviável...
7 - (2006/FGV/Min. Da Cultura/
Analista de Administração)
Segundo o Decreto-lei 200, de 25 de feve
reiro de 1967, considera-se autarquia:
(A) o serviço autônomo, criado por lei,
com personalidade jurídica e receita
próprias, para executar atividades tí
picas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira
centralizada.
(B) a entidade dotada de personalidad
e jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades de
Administração Indireta, criada por lei pa
ra desempenhar atividades de natureza
empresarial que o Governo seja levado a
exercer, por motivos de conveniência
ou contingência administrativa, podendo ta
l entidade revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito.
(C) o serviço autônomo, criado por lei,
com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
(D) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, com
patrimônio e capital exclusivos da União ou de suas entidades de Administração
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